Solicitação de Esclarecimento #64444

Prezada licitante,

Em relação ao primeiro questionamento, sobre a possibilidade de subcontratação, o entendimento está correto, pois não será permitida a subcontratação do serviço, conforme previsto no item 5.3. do contrato anexo ao Edital. 

Em relação ao segundo questionamento, transcrevo abaixo a resposta encaminhada pelo setor demandante:

“Considerando ser discricionariedade da Administração Pública a permissão ou não da participação de empresas consorciadas em procedimento licitatório, entendimento este já sedimentado pela jurisprudência, optou este setor demandante pela não autorização da participação de empresas reunidas em consórcio no presente certame.

Para fundamentar tal decisão, é importante considerar o seguinte:

a)- é vedado aos agentes públicos incluir cláusulas ou condições que embaracem ou frustrem a natureza competitiva do certame;

b)- deve-se observar nas licitações a máxima competitividade a fim de garantir a proposta mais vantajosa, com o devido respeito aos princípios da isonomia e aos demais que regem a Administração Pública. A participação de empresas sob a forma de consórcio, ao contrário do que se possa imaginar, poderia, no caso em tela, restringir a competição, uma vez que a união de empresas poderia significar redução do número total de interessados contrariamente ao que seria obtido com a participação isolada de empresas e em condições de oferecer suas soluções para a Câmara;

c)- para a Câmara é mais interessante um maior número de empresas isoladas disputando entre si, do que apenas, por exemplo, dois consórcios de empresas participando do certame;

d)- nesse sentido, Marçal Justen Filho em seu livro “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos” 12 ª edição cita: “Admitir ou negar a participação de consórcios é o resultado de um processo de avaliação da realidade do mercado em face ao objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos inerentes à atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para a execução do objeto. Como toda a decisão é exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle relativamente à compatibilidade ente os motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos.”;

e)- o mercado que atende o objeto desta contratação foi consultado durante o processo de orçamentação prévia, ocasião em que foi feito o contato com 30 (trinta) empresas do ramo, de modo a resultar na coleta de 7 (sete) propostas comerciais para compor a cesta de preços. Dessa forma, não é possível afirmar que a participação de empresas em consórcio aumentaria a competição devido ao fato de apenas 7 (sete) empresas terem respondido à consulta. As demais empresas do ramo consultadas podem não ter respondido por desinteresse ou mesmo por não desejarem expor o seu preço antes da efetivação do procedimento licitatório. Além disso, o número de empresas que responderam à pesquisa prévia (mesmo que não corresponda à totalidade do universo consultado) já demonstra um quantitativo razoável de empresas aptas a promoverem uma competição isolada possível de fornecer um preço vantajoso para a CMBH;

f)- a pesquisa prévia, portanto, não evidenciou a necessidade da permissão de participação de empresas em consórcio, haja vista o grande número de empresas isoladas no mercado com condições de prestarem o serviço demandado pela Câmara. Além disso, procurou esta Câmara seguir o mesmo padrão adotado por outros órgãos públicos em suas licitações para objeto de mesma natureza, os quais também não abriram em seus editais a possibilidade de participação de empresas em consórcio.

Assim, estando-se diante de uma opção discricionária da Administração Pública e pelas razões acima apresentadas, conclui-se não ser possível afirmar que a opção da CMBH em vedar a participação de consórcios, no presente caso, constitui um ato antijurídico, passível de prejudicar a contratação pretendida.

A pesquisa de mercado anteriormente mencionada e os contatos feitos pelo setor demandante com os fornecedores não demonstraram que o mercado possui poucas empresas atuantes, nem que pequenas empresas não consigam prestar de forma isolada o serviço solicitado de forma satisfatória, atendendo a todas as exigências do edital.

Uma possível permissão pela Administração de participação de empresas em consórcio não representaria, por si só, garantia de ampliação de competitividade, ao contrário, pode acarretar efeitos danosos à concorrência, na medida em que as empresas associadas deixariam de competir isoladamente entre si.

Um eventual argumento de que a vedação contida no instrumento convocatório restringiria a competitividade e feriria princípios norteadores do processo licitatório não mereceriam prosperar, pois restou evidenciado que a participação de empresas reunidas em consórcio está no âmbito da discricionariedade administrativa, sendo este o entendimento do Tribunal de Contas da União no voto constante do Acórdão nº 1.165/12, Plenário, do Rel. Min. Raimundo Carreiro, sendo que o juízo acerca da admissão ou não de empresas consorciadas na licitação deverá ser realizado em cada caso concreto.

Citamos ainda os seguintes entendimentos:

1)- “Não obstante a participação de consórcio seja recomendada sempre que o objeto seja considerado de alta complexidade ou vulto, tal alternativa também não é obrigatória. Devem ser consideradas as circunstâncias concretas que indiquem se o objeto apresenta vulto ou complexidade que torne restrito o universo de possíveis licitantes. Somente nessa hipótese, fica o administrador obrigado a autorizar a participação de consórcio de empresas no certame, com o intuito precípuo de ampliar a competitividade e proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa. (Tribunal de Contas da União, Acórdão 2.831/2012, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes)”.

2)- Acórdão TCU nº 1.240/08-Plenário: “A regra, no procedimento licitatório, é a participação de empresas individualmente em disputa umas com as outras, permitindo-se a união de esforços quando questões de alta complexidade e de relevante vulto impeçam a participação isolada de empresas com condições de, sozinhas, atenderem todos os requisitos de habilitação exigidos no edital, casos em que a participação em consórcio ampliaria o leque de concorrentes. A Lei deixa à discricionariedade administrativa a decisão de permitir a participação no certame de empresas em consórcio, porém ao ser permitida a administração deverá observar as disposições contidas no art. 33, da Lei nº 8.666/1993, não podendo estabelecer condições não previstas expressamente na Lei, mormente quando restritivas ao caráter competitivo da licitação. (...)”.

Portanto, diante de todo o exposto anteriormente, informa esta área demandante que o entendimento da empresa está correto, ou seja, não será permitida no presente certame a participação de empresas em consórcio.”

Atenciosamente,

Fabiana Prestes

Pregoeira